La Commission européenne à publier le 26 juillet 2021 sa réponse tant attendue à la lettre de l’ESA sous forme de questions – réponses SFDR . Alors que certaines des clarifications de la Commission européenne font défaut en partie, la publication du Q&A du SFDR doit être saluée par l’industrie.
En effet, en janvier 2021, les Autorités européennes de surveillance (les « AES ») ont adressé une lettre à la Commission européenne demandant des éclaircissements interprétatifs sur certaines questions prioritaires du règlement (UE) 2019/2088 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 sur les divulgations liées au développement durable dans le secteur des services financiers (« SFDR »).
Dans cette mise à jour, nous nous concentrons sur les questions prioritaires sur lesquelles les questions-réponses SFDR ont fourni plus de couleurs.
Problèmes prioritaires du SFDR
L’ESA est chargée d’élaborer les normes techniques réglementaires accompagnant le SFDR (« draft RTS »). Dans sa lettre à la Commission européenne, elle a identifié certains enjeux prioritaires, à savoir :
- Application du SFDR aux AIFM enregistrés/sous seuil
- Application du SFDR aux AIFM hors UE
- Test de 500 employés et respect obligatoire de la principale déclaration d’impact négatif (« PAI »)
- Critères pour une classification au titre de l’article 8 et une définition de la « promotion »
- Critères pour une classification Article 9
- Application du SFDR aux mandats ségrégués et aux structures dédiées
Application du SFDR aux AIFM enregistrés
Sans surprise, la Commission européenne a confirmé que le SFDR s’applique aux AIFM enregistrés/sous seuil. Il s’est forgé son opinion en se référant à la définition d’un participant au marché financier (“FMP”) au titre du SFDR, qui fait remonter la définition d’un “gestionnaire de fonds d’investissement alternatif” de l’AIFMD. La définition d’AIFM sous AIFMD envisage à la fois les AIFM autorisés et enregistrés.
Application du SFDR aux AIFM hors UE
La Commission européenne a confirmé que le SFDR s’applique aux gestionnaires de fonds d’investissement non européens, lorsque ces gestionnaires de fonds d’investissement non européens gèrent des fonds de l’UE ou commercialisent des fonds dans l’UE via un régime national de placement privé. Encore une fois, pour se faire une opinion, la Commission européenne s’est référée à la définition d’un FMP en vertu du SFDR, qui fait remonter la définition d’un gestionnaire de fonds d’investissement alternatif à l’article 4, paragraphe 1, point b), de l’AIFMD. La définition des AIFM au titre de l’AIFMD ne fait aucune distinction entre les AIFM de l’UE et les non-UE.
Alors qu’il y avait eu des divergences de vues sur l’application du SFDR aux AIFM non-UE, la clarification de la Commission européenne sur ce point n’est pas surprenante de notre point de vue. C’est précisément ainsi que le groupe Maples s’est forgé sa propre opinion selon laquelle les AIFM non européens (gérant des produits financiers de l’UE ou mettant à disposition des produits financiers dans l’UE) relevaient du champ d’application du SFDR. Veuillez consulter notre précédente mise à jour client, Divulgations financières durables : échéances clés pour les gestionnaires d’investissement mondiaux , pour plus de détails.
La confirmation de la Commission européenne que le SFDR s’applique à ces AIFM non-UE ne peut pas surprendre, car si elle en avait décidé autrement, cela aurait créé des conditions de concurrence inéquitables entre les AIFM de l’UE et les AIFM de non-UE opérant dans l’Union européenne.
500 Employés Test et PAI
La Commission européenne a confirmé que le calcul de l’effectif de 500 personnes devrait prendre en compte le nombre de salariés d’une FMP qui est une entreprise mère et de chacune de ses entreprises filiales, qu’elles soient établies à l’intérieur ou à l’extérieur de l’Union européenne.
La réponse de la Commission européenne est conforme à notre interprétation de longue date de la dérogation à l’article 4, paragraphe 4. Il s’agit d’un test à deux membres, le FMP doit être une entité mère (membre 1) et un parent d’un grand groupe (membre 2).
Pour déterminer à la fois les critères du grand groupe et l’effectif de 500 employés, on examine la société mère FMP et ses filiales sous-jacentes et non le groupe plus large (dont le FMP peut faire partie). Dans les cas où le FMP concerné est une entreprise mère d’un grand groupe comptant 500 employés (entre lui-même et ses filiales), il tombe sous le coup de l’article 4, paragraphe 4, et ce FMP doit publier et tenir à jour un PAI.
Critères pour une classification au titre de l’article 8
L’ESA a demandé des éclaircissements sur les critères permettant de déterminer si un produit financier répond ou non à la catégorisation de l’article 8 1 .
Les questions-réponses du SFDR n’ont fourni aucun critère de durabilité minimum pour que les produits financiers relèvent d’une catégorisation de l’article 8, mais la Commission européenne a plutôt noté que pour qu’un produit financier réponde à une catégorisation de l’article 8, le FMP doit faire plus que simplement intégrer la considération de la durabilité risques dans le processus de décision d’investissement.
La Commission européenne a également réaffirmé que les critères qui doivent être satisfaits pour qu’un produit financier soit considéré comme relevant de l’article 9 2 sont nettement plus élevés que pour une catégorisation à l’article 8.
- Définition de « promotion » à l’article 8
C’est l’évolution la plus surprenante du Q&A de SFDR. La Commission européenne a inclus une définition extrêmement large de la « promotion » dans le contexte d’une catégorisation au titre de l’article 8. Jusqu’à présent, les organismes de l’industrie et les parties prenantes avaient largement estimé que la promotion nécessitait probablement que le produit financier fasse activement la promotion des caractéristiques environnementales et/ou sociales d’une manière qui s’ajoute à l’objectif de maximiser les rendements ajustés en fonction du risque.
La définition de la promotion de la Commission européenne dans le contexte de l’article 8 comprend « toutes allégations, informations, rapports, divulgations, impressions ou ambitions générales selon lesquelles les investissements poursuivis tiennent compte des caractéristiques environnementales ou sociales en termes de politiques, de buts, de cibles ou d’objectifs d’investissement ». En tant que tel, le test visant à déterminer si un produit financier « favorise » des caractéristiques environnementales et/ou sociales est un test subjectif, à condition que de telles allégations soient divulguées dans ses informations précontractuelles. La mesure dans laquelle le produit financier visé à l’article 8 répond à ses revendications environnementales et/ou sociales doit être indiquée dans les informations à fournir dans les rapports périodiques (conformément aux exigences de l’article 11).
Dans une autre tournure surprenante, la Commission européenne a également confirmé qu’un produit financier répondra aux critères de catégorisation de l’article 8 s’il est conforme aux exigences ou restrictions internationales en matière d’environnement, de société ou de développement durable ou s’il applique ses propres codes exclusifs de listes d’exclusion/de sélection, à condition que ces caractéristiques sont promues dans la politique d’investissement du produit financier. Encore une fois, il avait été largement admis que l’adhésion à l’UNPRI, au SASB ou à d’autres cadres ou normes de durabilité et/ou l’application de listes d’exclusion et de sélection n’auraient pas nécessairement satisfait au test de promotion.
Cette définition large de ce que l’on entend par la promotion des caractéristiques environnementales et/ou sociales conduira certainement à l’élargissement des fonds pour examen en tant qu’article 8. Cependant, nous serions d’avis que cette définition doit être abordée avec prudence. Cela semble être en contradiction avec l’engagement de la Commission européenne de proposer des critères de durabilité minimaux, ou une combinaison de critères pour les produits financiers relevant de l’article 8, comme indiqué dans sa stratégie de financement de la transition vers une économie durable publiée le 6 juillet. 2021. Il est tout à fait possible que la Commission européenne réexamine les questions-réponses du SFDR lorsqu’elle introduira à l’avenir les critères minimaux de durabilité.
Critères pour une classification au titre de l’article 9
La Commission européenne n’a pas défini de part/pourcentage minimum d’investissements durables requis pour répondre à la catégorisation de l’article 9. Cependant, un produit financier au titre de l’article 9 devrait principalement consister en des investissements durables, mais peut également inclure des investissements à certaines fins spécifiques telles que la couverture et la liquidité, une fois que ceux-ci sont conformes à l’objectif d’investissement durable. L’article 9 du SFDR reste neutre en termes de conception du produit, ou de styles d’investissement, d’outils d’investissement, de stratégies ou de méthodologies à employer ou d’autres éléments, les informations précontractuelles doivent inclure des informations sur la manière dont le mix, c’est-à-dire les investissements durables et non durables investissements, est conforme à l’objectif d’investissement durable afin de se conformer au «principe d’absence de dommage significatif»
Cela est conforme à notre opinion de longue date selon laquelle les investissements non durables sont autorisés pour les produits financiers visés à l’article 9 lorsqu’ils n’empêchent pas le produit financier d’atteindre son objectif d’investissement durable.
En ce qui concerne les produits financiers de l’article 9 qui ont pour objectif de réduire les émissions de carbone, c’est-à-dire un produit financier de l’article 9, paragraphe 3, la Commission européenne note que lorsqu’il existe un benchmark de transition climatique de l’UE ou un benchmark aligné sur Paris, le produit financier doit suivre il. Lorsqu’un tel référentiel n’existe pas, les informations précontractuelles doivent inclure une explication de la manière dont l’effort continu pour atteindre l’objectif de réduction des émissions de carbone est assuré afin d’atteindre les objectifs de réchauffement climatique à long terme de l’Accord de Paris. Il n’est pas clair si l’obligation de répliquer l’indice s’il existe s’applique uniquement aux fonds passifs. Si des fonds sont nécessaires pour suivre un indice là où il en existe, cela ne permettrait essentiellement à aucun fonds actif d’avoir pour objectif de réduire les émissions de carbone.
La Commission européenne a indiqué que les critères du règlement sur les indices de référence à faible émission de carbone et les tests d’investissement durable du SFDR devraient être appliqués pour l’indice de référence aligné sur l’UE Paris ou la transition climatique, et a suggéré que les administrateurs de l’indice de référence soient responsables de la mise en œuvre de ces normes.
Application du SFDR aux Mandats Séparés et aux Structures Dédiées
La Commission européenne a adopté une approche conservatrice dans sa réponse sur cette question. Elle a simplement rappelé que les mandats ségrégués et la structure dédiée sont des produits financiers au sens du SFDR, et sont donc liés par les mêmes exigences que les produits relevant de cette définition.
La Commission européenne a ajouté que lors de la divulgation de sites Web, les FMP « doivent garantir le respect du droit de l’Union et du droit national régissant la protection des données et, le cas échéant, également garantir la confidentialité due aux clients.“. Il s’agit d’une référence indirecte au considérant 35 du projet de RTS. Le considérant 35 reconnaît que le respect des obligations des sites Web en vertu du SFDR ne devrait pas obliger les FMP à enfreindre la législation de l’UE sur la confidentialité et les informations commerciales, c’est-à-dire la directive sur les secrets commerciaux (UE) 2016/943 . Cette directive vise à protéger contre la divulgation d’informations commerciales sensibles (tout en reconnaissant également l’importance de la confidentialité pour la compétitivité des entreprises et la valeur commerciale des listes de clients). obligations de divulgation).
La Commission européenne suggère également que lorsque les FMP « utilisent des solutions de produits standardisées, la transparence de ces solutions pourrait être un moyen de se conformer aux exigences en matière de divulgation des sites Web ». Bien que cela ne soit strictement pas conforme à l’article 31 du projet de RTS (qui exige que les divulgations soient spécifiques à un produit financier), cela montre une volonté de la part des législateurs d’accorder aux FMP une certaine flexibilité dans la manière dont ils abordent l’équilibre entre leurs obligations de confidentialité et leurs obligations de divulgation de sites Web. sous SFDR.
Conclusion
Pour les AIFM non européens, la partie la plus notable des questions-réponses de la Commission est la confirmation apparente que des informations à la fois au niveau du produit et au niveau de l’entité seront requises. Comme indiqué ci-dessus, les AIFM non européens qui ont préparé mais pas encore publié leurs informations sur leur site Web peuvent envisager de le faire après la publication des orientations de la Commission.
Pour les entreprises qui proposent déjà ou envisagent de proposer un fonds avec des aspects de durabilité, les orientations de la Commission apportent des clarifications importantes quant à la portée et à l’étendue des obligations et restrictions supplémentaires qui s’appliqueront dans le cadre du SFDR.
Malheureusement, toutes les réponses de la Commission n’apportent pas suffisamment de clarté sur les sujets en cause. À la suite de la publication des interprétations de la Commission, les AES ou les autorités nationales compétentes peuvent décider de publier d’autres documents utiles au moyen de leurs propres orientations ou questions-réponses.
